Les juridictions constitutionnelles en Afrique noire francophone ont multiplié, ces dernières années, des interventions marquantes dans la vie politique et institutionnelle qui invitent à remettre sur la table la question essentielle du rôle du juge constitutionnel dans la garantie de la séparation des pouvoirs.
Au Gabon, en 2018, la Cour constitutionnelle a complété ou changé les mots de la constitution par sa décision n°219/GCC du 14 novembre 2018 pour pallier l’absence du Président Ali BONGO, hospitalisé des suites d’un AVC. Une décision jugée inacceptable par l’opposition et la société civile et taxée de « coup de force » ou de « coup d’État constitutionnel ».
Au Burkina Faso, en 2022, le Conseil constitutionnel a reçu, à son audience solennelle du vendredi 21 octobre 2022, le serment du capitaine Ibrahim TRAORE arrivé au pouvoir par un coup d’État le 30 septembre 2022, en qualité de président de la transition. Le Conseil « prend acte de votre serment (…) et vous renvoie à l’exercice de vos fonctions », avait invraisemblablement indiqué le président par intérim du Conseil constitutionnel, M. Bouraima CISSE, adressant les félicitations des Sages au capitaine TRAORE.
Au Cameroun et en Côte d’ivoire, dans le contexte des élections présidentielles de 2025, le Conseil constitutionnel a rejeté les candidatures des figures majeures de l’opposition (Laurent GBAGBO, Tidjane THIAM, Maurice KAMTO…). Des décisions perçues comme influencées par le pouvoir exécutif.
Quel peut être le regard de la théorie du droit constitutionnel sur ces « africaneries » ?
AFRICONST : Bonjour Professeur TROPER Michel, merci de nous accorder cet entretien. Vous êtes Professeur émérite de l’Université de Paris-Nanterre (France). Vous avez, par votre travail doctoral, revisité de manière approfondie la théorie de la séparation des pouvoirs.
Pour commencer, le juge constitutionnel en Afrique noire francophone invoque, et de plus en plus fréquemment, le principe de la séparation des pouvoirs. Pourriez-vous nous rappeler la place qu’occupe le juge constitutionnel dans le schéma de la séparation des pouvoirs ?
TROPER Michel : Permettez moi de souligner avant tout que je me suis occupé dans ma thèse de la séparation des pouvoirs comme critère de classification des constitutions du 18ème siècle. L’expression « séparation des pouvoirs » avait déjà des sens multiples à cette époque et elle en reçu d’autres depuis.
Si on admet que la signification d’un terme n’est pas autre chose que l’usage qu’on en fait, il faut reconnaître qu’on en fait aujourd’hui aussi un usage abondant et même surabondant dans des contextes variés. Je suis très ignorant de la jurisprudence des cours africaines, mais les cours et les autorités politiques en France ou aux États-Unis invoquent la séparation des pouvoirs pour justifier par exemple l’interdiction faite au juge ordinaire de contrôler la constitutionnalité des lois ou au juge judiciaire de contrôler l’administration, mais aussi le refus du secrétaire général de la présidence de la République de déposer devant une commission parlementaire d’enquête.
La séparation des pouvoirs occupe une place non seulement dans la jurisprudence des cours, mais aussi dans le débat sur le contrôle de constitutionnalité des lois lui-même et il s’agit d’une place ambiguë. D’une part, certains peuvent estimer que le contrôle est une atteinte à la séparation des pouvoirs, puisqu’il permet à des juges de s’immiscer dans l’exercice du pouvoir législatif. D’autre part, on justifie couramment le contrôle par l’idée que les cours constitutionnelles ne font qu’exercer pleinement la fonction juridictionnelle.
AFRICONST : Dans la plupart des pays de l’Afrique noire francophone, l’immense majorité des membres de la juridiction constitutionnelle doivent leur nomination à leur proximité avec le pouvoir politique.
Le mode de désignation du juge constitutionnel, bien souvent nommé par des organes politiques (président de la République, Parlement…), est-il incompatible avec l’esprit de la séparation des pouvoirs ?
TROPER Michel : Le contrôle de constitutionnalité des lois repose sur la fiction que le juge est neutre et qu’il se borne à appliquer la constitution, donc qu’il est a-politique. Si l’on admettait qu’il exerce un pouvoir politique, on admettrait du même coup qu’il s’immisce dans la fonction législative au mépris de la séparation des pouvoirs.
Il s’agit évidemment d’une fiction parce qu’il est impossible d’appliquer un texte sans l’interpréter et que l’interprétation implique des choix et reflète des valeurs politiques, religieuses ou morales. Comme chacun sait qu’il s’agit d’une fiction et que l’on craint que les juges, qui disposent bien d’un pouvoir politique, l’exercent au profit d’un camp et au détriment des autres, on cherche des mécanismes qui garantissent sinon leur neutralité et leur objectivité, au moins leur acceptabilité par les politiques. C’est pourquoi, à ma connaissance, dans tous les pays les juges sont nommés par des autorités politiques, sauf dans certains États américains, où ils sont élus au suffrage universel, et l’on ne voit pas bien comment il pourrait en être autrement.
En France, les juges constitutionnels sont nommés par le président de la République et les Présidents des assemblées parlementaires et leur nomination peut être écartée par une majorité qualifiée dans les commissions compétentes des deux assemblées.
Dans plusieurs pays, ils sont élus par le Parlement à des majorités qualifiées, de sorte que leur élection résulte d’un accord entre les principaux partis, ce qui laisse espérer qu’ils n’exerceront pas leur pouvoir au détriment de l’un d’eux.
AFRICONST : En Afrique noire francophone, le juge constitutionnel est victime d’une perte de crédibilité, reproché de servir la politique au détriment du droit. Cette critique porte essentiellement sur le caractère politique supposé de ses décisions et sa prétendue proximité avec le pouvoir exécutif.
Cette inclination du juge constitutionnel à politiser ses décisions peut-elle traduire une crise de la séparation des pouvoirs ?
TROPER Michel : Il faut s’entendre sur la signification du terme « politique ». Si « politique » signifie que les juges sont liés à tel ou tel parti ou à telle grande orientation par exemple « conservateur » ou « progressiste », comme c’est le cas à la Cour suprême des États-Unis, alors il faudrait voir au cas par cas si le reproche est justifié, ce que je suis incapable de faire. Mais s’il l’est, il s’agit bien d’une atteinte à la séparation des pouvoirs parce que les juges s’immiscent dans les compétences du pouvoir législatif chargé de déterminer la politique nationale.
S’il désigne en revanche le fait que les juges ne peuvent pas appliquer la constitution sans l’interpréter, que l’interprétation reflète nécessairement des valeurs et que ces valeurs sont politiques, dans le sens le plus large, parce qu’il s’agit de préférences concernant l’organisation de la vie en société, alors on ne peut lui en faire le reproche parce que le contrôle de constitutionnalité des lois est politique par nature. Dès lors qu’on institue un organe de contrôle, cet organe sera nécessairement politique. Il faudrait alors définir la séparation des pouvoirs autrement, non plus comme spécialisation par fonction, mais comme système de contrepoids, c’est-à-dire de partage du pouvoir. En ce sens, certains soutiennent, à mon avis à juste titre, qu’un tel système n’est pas une démocratie, mais un gouvernement mixte parce que un organe aristocratique, c’est-à-dire non élu mais composé de personnes choisies en raison de leurs qualités intellectuelles, peut arrêter le pouvoir de l’organe qui est censé représenter le peuple souverain.
AFRICONST : L’on reconnait au juge constitutionnel la sagesse de ne déployer son pouvoir que dans le cadre qui lui est assigné par la constitution. Pourtant, dans certains États en Afrique noire francophone, la pratique renvoie l’image d’un juge constitutionnel qui a fini par exercer un véritable pouvoir de révision (en complétant ou en changeant les mots de la constitution) pour assurer la correction d’une incomplétude constitutionnelle.
Peut-on invoquer le principe de la séparation des pouvoirs pour justifier cette audace du juge constitutionnel ?
TROPER Michel : Même réponse que précédemment : le juge qui procède ainsi peut toujours justifier qu’il ne fait qu’appliquer la constitution, c’est-à-dire l’interpréter. En France, le Conseil constitutionnel s’est donné à lui-même en 1971, le pouvoir de contrôler les lois par rapport au préambule de la constitution. Il a ainsi opéré une véritable révolution, mais elle est apparue comme résultant d’une interprétation du texte de 1958. La célèbre décision américaine Marbury v. Madison de 1803 est exactement de même nature.
AFRICONST : En Afrique noire francophone, nombreux sont les putschistes qui ont été investis président (de la transition) par les juges constitutionnels, alors qu’aucune loi fondamentale ne prescrit la dévolution du pouvoir par les armes.
En investissant l’institution militaire, qui ne s’inscrit pas dans le schéma classique de la séparation des pouvoirs, de l’exercice de la fonction présidentielle (ou plus largement du pouvoir exécutif), le juge constitutionnel n’est-il pas en train de redonner, à sa manière, des lettres de modernité au principe de la séparation des pouvoirs ?
TROPER Michel : Je n’ai pas connaissance du texte de telles décisions, mais je ne suis guère surpris. Toutes les décisions se présentent nécessairement comme l’application de la constitution, mais le mot « constitution » peut être pris dans un sens très large, comme comprenant non seulement le texte de la constitution, mais aussi tout un ensemble de principes non écrits, au nom desquels on peut justifier à peu près n’importe quoi, y compris le contrôle des révisions constitutionnelles ou la validation d’un coup d’État militaire si l’on affirme que ce coup d’État était nécessaire au maintien de la constitution ou de certaines valeurs fondamentales.
AFRICONST : Pour terminer, les juges constitutionnels doivent fonder leurs décisions sur les lois fondamentales plutôt que sur celles qui ne le sont pas. Mais dans certains États (en crise) de l’Afrique noire francophone, la charte de transition remplace la constitution (totalement ou partiellement) ou coexiste avec les dispositions de l’ancienne constitution non contraires à la conduite de la transition. Elle intègre l’ordre juridique comme norme supraconstitutionnelle provisoire.
En appliquant la charte et en validant sa supériorité sur la constitution, le juge constitutionnel n’est-il pas en train de saper les fondements mêmes de la séparation des pouvoirs qu’il a vocation à garantir ?
TROPER Michel : Comme on l’a vu, ce qui est la norme applicable est déterminé par le juge et c’est aussi le juge qui décide de sa place dans la hiérarchie des normes. En France, les Parlements d’Ancien Régime décidaient que au-dessus des ordonnances royales, il y avait les « lois fondamentales du royaume », en Inde, la Cour suprême a décidé que, au-dessus de la constitution écrite, il y avait un ensemble de principes, qui formaient le noyau dur de la constitution et que les amendements à la constitution devaient se conformer (une théorie qui remonte à Carl Schmitt). De même, en Israël, la Cour suprême a décidé que, alors même qu’il n’y a pas de constitution écrite (pas plus qu’en Grande-Bretagne), il y avait une constitution formée par l’ensemble des principes de l’État de droit, qui pouvaient servir de standards pour exercer un contrôle de constitutionnalité des lois.
S’agit-il d’une atteinte à la séparation des pouvoirs ? Encore une fois, oui si l’on croit qu’il y a une différence entre création et application du droit, parce que dans ce cas le juge n’exerce pas la fonction juridictionnelle, qui serait de stricte application, mais le pouvoir constituant, non si l’on admet avec moi que création et application sont une seule et même chose.
AFRICONST : Merci pour vos éclaircissements
