L’arrêt rendu par la Cour suprême kényane le 30 juin 2025, Faraj c. Mwawasi et autres[1], a paru débarrasser le Kenya de la contradiction entre dispositions constitutionnelles créée par le désir du constituant de 2010 d’assurer à la fois la garantie du principe d’égalité de tous devant la loi et la préservation d’une autonomie juridique et juridictionnelle, plus ou moins prononcée, de la minorité musulmane.
Les férus de l’égalité et de la non-discrimination peuvent se délecter de la lecture d’un si bel arrêt portant sur le droit des enfants nés hors mariage à la succession de leur père. En premier lieu, l’arrêt est révélateur des tensions (au sein des États pluri-religieux ayant constitutionnalisé le pluralisme juridique) entre, d’une part, l’égalité et son corollaire la non-discrimination et, d’autre part, la liberté religieuse. En deuxième lieu, il fournit un précieux renseignement sur les conflits successoraux que les mariages polygames suscitent généralement. En troisième lieu, il atteste de la difficulté pouvant s’attacher à la liquidation de la succession d’un homme engagé dans un mariage polygame ou du moins cohabitant avec plusieurs femmes. Enfin, il aborde une question dont la simple évocation déroute les juges dans de nombreux États africains : la problématique du droit à la succession des enfants nés hors mariage.
Les faits à l’origine de l’arrêt du 30 juin 2025 sont d’une complexité rebutante : trois femmes prétendant être veuves d’un homme décédé en 2015, avec leurs enfants respectifs, font valoir devant la justice kényane leurs droits à sa succession. Deux procédures judiciaires furent parallèlement engagées. D’abord, le tribunal de Cadis (de Mombassa) fut saisi le 20 mai 2015 par Mme Fatuma Athman ABUD FARAJ – la requérante devant la Cour suprême et première épouse du de cujus – pour l’administration de la succession selon le rite musulman[2]. Ensuite, le tribunal de grande instance de Mombassa est saisi, le 26 août 2015, d’une requête portant sur le même objet. Les auteures de cette dernière requête, Mme Ruth Faith MWAWASI, deuxième épouse du défunt au moment du décès et sa sœur – respectivement les première et deuxième défenderesses devant la Cour suprême – ont en effet souhaité que la succession soit réglée conformément au régime de droit commun. Bien qu’épouse du de cujus au moment de sa mort, celle-ci vécut en concubinage avec lui au début des années 2000 jusqu’en 2011, leur année de mariage. Trois enfants sont nés de cette relation de concubinage[3]. Une troisième femme – troisième défenderesse devant la Cour suprême – rejoint, le 16 août 2016, la procédure engagée devant le tribunal de grande instance. Elle serait veuve du défunt, qui l’aurait épousée en 2013 et avec qui elle a eu un fils né en décembre 2013[4]. Les deux procédures furent jointes et transmises au tribunal de grande instance afin de statuer sur une seule et même décision.
Ce bref rappel des faits informe déjà sur la sensibilité de l’affaire. Si le moyen de la non-validité des différents liens matrimoniaux, soulevé par chacune des parties, suscite peu d’intérêt pour le constitutionnaliste, une autre question attire toutefois son attention : celle de la conformité de l’interdiction faite, en droit musulman, aux enfants nés hors mariage de jouir de la succession de leur père aux principes d’égalité et de non-discrimination.
Cette question s’est posée devant le juge dans la mesure où la requérante, dont les quatre enfants sont nés pendant le mariage, appelait de ses vœux une application du droit musulman qui avait pour conséquence d’exclure les enfants nés hors mariage de la succession. Une telle demande s’appuyait sur la Constitution kényane de 2010 qui, tout en garantissant solennellement les principes d’égalité et de non-discrimination[5], leur aménage simultanément une dérogation d’envergure au bénéfice des individus de confession musulmane. Il résulte, en effet, de son article 24 (4) que le principe d’égalité doit faire l’objet d’aménagements, dans « la mesure strictement nécessaire », permettant l’application de la loi musulmane devant les tribunaux de Cadis aux personnes musulmanes en matière de statut personnel, de mariage, de divorce et de succession. S’il est clair que cette disposition permet aux tribunaux de déroger à l’égalité pour garantir la liberté des musulmans de s’administrer selon les règles inégalitaires de la Charia, elle pouvait néanmoins poser de sérieuses difficultés d’interprétation. En ne déterminant pas précisément à partir de quand l’application d’une règle de la Charia est susceptible d’être considérée comme « une mesure strictement nécessaire » de nature à justifier une atteinte au principe d’égalité, elle introduit une marge subjective et donc laisse une grande liberté au législateur et au juge.
À travers l’arrêt Faraj, la Cour suprême kényane apporte un premier élément de réponse à la question du seuil de tolérance des atteintes à l’égalité au nom de la religion. Au terme d’un raisonnement d’une grande cohérence, les juges suprêmes écartent la règle litigieuse du droit musulman de la succession au profit de l’égalité entre les enfants sans considération de leurs conditions de naissance[6]. Ce faisant, elle traduit une volonté de restaurer l’universalité de l’égalité (I), en initiant un processus de démantèlement du droit musulman inégalitaire. L’arrêt de la Cour suprême n’a certes pas pour effet direct d’interdire aux juridictions kényanes en général, et aux tribunaux de Cadis en particulier, d’appliquer les dispositions de la Charia discriminant entre l’homme et la femme. Mais force est de constater que, eu égard à la doctrine de l’interprétation stricte prônée par la Cour suprême, la survie de ces dernières dans l’ordre juridique kényan est plus que jamais menacée (II).
I. La restauration de l’égalité universelle
La Constitution kényane de 2010 énonce, dans son article 27, les principes d’égalité et de non-discrimination. Bien que l’égalité soit tantôt qualifiée de « valeur essentielle des droits de l’homme », tantôt de « valeur nationale »[7], elle souffre d’une importante dérogation s’inscrivant dans la volonté du constituant kényan de réaliser l’impérieux objectif de préserver la liberté religieuse de la minorité musulmane. Ainsi, aux termes de l’article 24 (4) de la Constitution, les dispositions du chapitre sur l’égalité seront limitées dans la mesure strictement nécessaire pour l’application de la loi musulmane devant les tribunaux des Cadis, aux personnes qui professent la religion musulmane, en matière de statut personnel, de mariage, de divorce et d’héritage[8]. Le contraste entre ces deux dispositions était source de divergences d’interprétation entre les juridictions kényanes. Dans l’arrêt commenté, la Cour suprême rappelle aux juridictions inférieures que la dérogation énoncée à l’article 24 (4) doit faire l’objet d’une interprétation stricte. Ce faisant, elle replace indirectement l’égalité dans sa dignité de « valeur nationale ».
L’article 24 (4) de la Constitution précité est au cœur d’une tension sans précédent entre le principe d’égalité et la liberté religieuse. Force est d’admettre que cette dérogation, malgré les précautions du constituant de la circonscrire, notamment à travers la notion de « mesure strictement nécessaire », n’est pas exempte d’ambiguïté. Expression d’un consensus lors de l’adoption de la Constitution[9], elle constitutionnalise une atteinte sérieuse à la non-discrimination et au caractère universel de l’égalité, pourtant érigés en valeurs fondamentales et universelles de la société kényane. Deux questions montrent que cette disposition est susceptible de faire l’objet d’interprétations contradictoires. Entraine-t-elle purement et simplement la « mise entre parenthèses » de l’exigence d’égalité lorsque la question concerne le mariage, le divorce ou la succession des musulmans ? Dans quelle mesure peut-on admettre que l’application de telle ou telle règle de la Charia constitue un élément « strictement nécessaire » dans la pratique de la foi musulmane ?
Parce qu’aucune réponse à ces deux questions ne ressort clairement du texte constitutionnel, l’article 24 (4) confère aux juridictions chargées de statuer sur le contentieux du statut personnel des musulmans un pouvoir d’appréciation relativement large. Ainsi, les tribunaux de Cadis, juridictions chargées par excellence d’appliquer le droit musulman au Kenya, l’ont longtemps interprété de manière large. On note une pratique répandue dans la jurisprudence de ces tribunaux : le principe d’égalité est systématiquement écarté au profit du droit musulman contraire. Nombreux sont les jugements qui ont privé une non-musulmane mariée à un musulman ou un enfant illégitime de la succession respectivement de son époux ou de son père, ou appliqué la règle de répartition inégale des parts successorales en fonction du sexe sans avoir recherché la réunion des conditions posées à l’article 24 (4).
Cette interprétation large s’observe également dans la jurisprudence de certains tribunaux de grande instance[10]. À titre illustratif, le tribunal de grande instance d’Eldoret, dans un jugement rendu le 15 mars 2019, Ramadhan Mustafa v. Zulfa Ngasia Juma, se borne à indiquer que lorsque les règles de la Charia sont en jeu, le principe d’égalité énoncé à l’article 27 de la Constitution est limité par les dispositions de l’article 24 (4), pour ensuite machinalement déclarer conforme à la Constitution l’interdiction faite aux enfants nés hors mariage d’hériter de leur père musulman[11].
La propension, qui caractérise la majorité des juridictions inférieures kényanes, d’interpréter largement la dérogation constitutionnelle à l’égalité traduit leur volonté nette de préserver l’autonomie des personnes de confession musulmane à se déterminer conformément aux règles de leur religion. Mais, elle a également pour conséquence de priver l’égalité de sa force obligatoire, de la neutraliser dans les contentieux du mariage, du divorce et de la succession musulmans. Or, un tel effet ne semble pas avoir été recherché par le constituant kényan. L’arrêt commenté rétablit l’intention originelle de ce dernier qui est de garantir le caractère universel de l’égalité nonobstant les considérations religieuses ou culturelles.
La connaissance par la Cour suprême du droit jurisprudentiel comparé est décisive pour annihiler l’interprétation large prônée par les juridictions inférieures. S’inspirant de la jurisprudence de la Cour d’appel du Botswana[12], mais aussi de celle internationale des droits de l’homme, le juge rappelle le sens de l’expression « dans la stricte mesure nécessaire », qui constitue l’une des principales restrictions à la dérogation. Il indique que l’expression, bien connue du droit international, exige que toute dérogation portée au principe d’égalité soit, non seulement « soigneusement adaptée et circonscrite », mais surtout d’une nécessité absolue. Cette notion de « nécessité absolue », introduite, subrepticement, amoindrit encore plus drastiquement l’étendue de la dérogation. Il rehausse le seuil de l’exigence contenue dans le texte constitutionnel et induit le déploiement du redoutable test de proportionnalité entre l’objectif poursuivi par la norme musulmane revendiquée et la nécessaire sauvegarde de l’égalité des individus en démocratie. Sous ce rapport, et dans une formule qui mérite d’être entièrement reproduite, la Cour arrive à la conclusion que l’article 24 (4) « ne constitue pas un blanc-seing délivré aux tribunaux de Cadis »[13], mais implique nécessairement une relation de proportionnalité qui ne saurait déboucher sur une abrogation de l’égalité devant eux. In fine, pour la Cour, la dérogation constitutionnelle ne saurait, contrairement à une pratique observée devant les tribunaux musulmans, justifier des exclusions larges ou automatiques des musulmans de la protection de l’égalité constitutionnelle, mais permet plutôt des exceptions strictement limitées.
Certainement, à travers cet arrêt, la Cour renvoie les juridictions à leur devoir de rigueur dans l’application et l’interprétation de la dérogation constitutionnelle à l’égalité. Mais plus généralement, elle replace l’égalité dans sa dignité initiale bafouée pendant longtemps. À ce propos, elle procède à un rappel insidieux de la valeur intrinsèque de l’égalité dans le nouveau constitutionnalisme kényan.
La volonté de la requérante que la succession litigieuse soit régie par la Charia est justifiée par l’existence, dans la Constitution, de domaines relativement hermétiques au principe général d’égalité.
Le juge suprême, par devoir de pédagogie, rappelle la place singulière qu’occupe le principe d’égalité dans le nouveau constitutionnalisme kényan. Il se devait de remettre les choses dans leur ordre en rappelant tant la place de l’égalité dans la nouvelle Constitution que le devoir impérieux du juge d’adopter l’interprétation la plus à même d’en garantir l’effectivité. Il y procède par le détour d’une notion essentielle consacrée à l’article 10 de la Constitution. Cette disposition érige le principe d’égalité en « valeur nationale » devant faire figure de boussole de toute action des organes étatiques, qu’ils soient politiques, administratifs ou judicaires. La qualification de l’égalité en « valeur nationale » ainsi que sa mention préambulaire parmi les « valeurs essentielles des droits de l’homme »[14] en font un principe nécessairement ultra protégé.
Le juge suprême s’appuie sur la notion de « valeur nationale » pour expliquer que même si la Constitution protège le droit de chaque Kényan de pratiquer librement sa religion, cette pratique ne peut aller dans un sens contraire à l’égalité sans remettre en cause les fondements sur lesquels la République est adossée.
La référence aux articles 20 (4) et 259 (1) de la Constitution est venue couronner cette approche axiologique de l’égalité. En effet, ces deux dispositions, déterminant respectivement les modalités d’application de la Déclaration des droits et d’interprétation de la Constitution, exigent d’interpréter les normes constitutionnelles de manière à promouvoir les principes et valeurs constitutionnels[15]. Ainsi, elles montrent que « la préservation de l’intégrité architecturale et la cohérence normative de la Constitution »[16] requièrent un effort de la part de chaque juge de garantir la primauté des valeurs qui fondent la Nation.
En résumé, à travers l’arrêt du 30 juin 2025, la Cour suprême kényane appelle à une harmonisation du droit musulman de la famille avec les valeurs constitutionnelles, au premier rang desquelles figure le principe d’égalité.
II. La survie menacée de la Charia discriminant les femmes ?
Parce que la décision porte essentiellement sur le droit de l’enfant naturel à succéder à son père de confession musulmane, elle n’épuise pas le conflit désormais ouvert entre le droit musulman et les principes d’égalité et de non-discrimination. Il suffit d’une lecture, même rapide, de la législation kényane pour se rendre compte de l’ampleur des législations dérogeant à l’égalité en raison de la religion. Ces législations, en vigueur dans les domaines du mariage, du divorce et de la succession, affectent les femmes musulmanes – ou mariées à un musulman – dans des proportions nettement plus importantes. En effet, si la distinction entre enfants légitimes et enfants naturels s’observe essentiellement lors de l’administration de la succession de leur auteur, les distinctions fondées sur le sexe défavorisent les femmes dans toutes les étapes de leur vie civile.
Pour n’évoquer que quelques manifestations de ces discriminations légales : d’abord, l’article 3 de la loi kényane sur le mariage[17], qui garantit des droits et obligations égaux aux conjoints dans la formation du mariage, pendant le mariage et à la dissolution du mariage[18], déroge à ce principe en indiquant, dans son § 4, que les parties à un mariage musulman ne peuvent jouir que des droits que leur confère la loi musulmane. Cette formule, a priori anodine, est lourde de conséquences (elle entraine une normalisation de la domination de l’époux sur l’épouse). Ensuite, l’article 72 de la même loi, qui dispose que la dissolution d’un mariage musulman est régie par la Charia, entérine conséquemment la répudiation, faculté reconnue à l’époux de mettre unilatéralement fin au lien matrimonial. En outre, l’article 2 (3) précité de la loi sur la succession permet, conformément à la loi musulmane, que soit attribuée à la femme la moitié de la part successorale à laquelle un homme a droit[19]. La pleine applicabilité de cette règle est d’ailleurs largement admise par les tribunaux de grande instance[20]. Enfin, cette inégalité est prolongée par l’article 3 de la loi sur la propriété matrimoniale qui dispose qu’« une personne de confession musulmane peut être régie par les règles de la charia dans toute question relative à la propriété matrimoniale ».
La solution de l’arrêt Faraj renouvelle la discussion sur la conformité de ces dispositions à l’égalité et à sa dérogation constitutionnelle. Force est d’admettre qu’en déclarant inconstitutionnel le droit musulman excluant les enfants nés hors mariage de la succession de leur père, la Cour suprême kényane place une épée de Damoclès sur l’ensemble des règles inégalitaires du droit musulman et surtout sur celles traitant défavorablement la femme dans le mariage, le divorce et la succession.
Il demeure clair que le contrôle approfondi, qui devra désormais être opéré sur les mesures dérogeant à l’égalité, laisse peu de chance à celles-ci de passer le filtre de la constitutionnalité. En tout état de cause, il sera plus difficile pour ces mesures d’obtenir la qualification de « mesure strictement nécessaire » qui leur permet d’échapper à la censure du juge. C’est pourquoi, l’interprétation réalisée dans l’arrêt commenté, bien que relative à la discrimination contre les enfants naturels, pourra sans difficulté être déployée sur ces dispositions.
Pour finir, si la Cour suit sa logique jusqu’au bout, elle devra censurer les règles du droit de la famille instituant la polygynie dans l’hypothèse où leur conformité à la Constitution viendrait à se poser. Pourtant, au risque de paraître pessimiste, il y a matière à douter qu’elle aille dans ce sens. Contrairement à l’exclusion des enfants naturels qui a un fondement essentiellement religieux, la polygynie, bien qu’étant une règle jugée fondamentale chez les musulmans, n’est pas exclusivement religieuse. Elle puise aussi ses racines dans les profondeurs des traditions africaines. Cette double assise de la polygamie a été relevée par certains auteurs sud-africains dans une formule qui mérite toutefois d’être nuancée : « la loi qui interdit les unions polygamiques peut discriminer les musulmans sur le fondement de la religion ou les africains en raison de la culture »[21]. Ce phénomène rend la polygamie très ancrée dans les mentalités des uns et des autres. Ainsi, à l’exception du Bénin[22] où la Cour constitutionnelle a censuré la disposition légale sur la polygamie, dans les pays où la polygamie est prohibée, cette prohibition n’a pas émané d’une censure de la juridiction constitutionnelle mais a été initiée par le législateur[23]. Est d’ailleurs assez caractéristique le fait que la Cour constitutionnelle sud-africaine, juridiction assez dynamique et parfois même un peu zélée dans la protection des principes d’égalité et de non-discrimination, n’a pas encore daigné s’en prendre à cette institution. Celle-ci semble, en effet, bénéficier de la protection des dispositions constitutionnelles relatives aux droits traditionnels[24], y compris les mariages coutumiers. C’est pourquoi, dans les affaires où la question du mariage polygame s’est posée, la Cour s’est bornée à exiger que les femmes vivant dans une union polygame ne fassent pas l’objet de discrimination par rapport à celles vivant dans un mariage monogame[25].
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En définitive, l’arrêt Faraj ouvre, plus symboliquement devant les tribunaux de Cadis, un nouvel horizon pour l’égalité dont l’application était jusque-là réduite à une portion congrue. Il semble constituer le cri annonciateur d’un triomphe prochain de l’égalité sur les normes religieuses et coutumières porteuses d’inégalités juridiques. D’ailleurs, le Kenyan ne va-t-il pas vers l’« harmonisation de la loi islamique avec les principes de la Common Law »[26] qu’Abdulkadir HASHIM appelait récemment de ses vœux ? Sans pouvoir définitivement l’affirmer, il nous semble tout de même possible d’admettre que les inégalités intrinsèques à la loi musulmane y sont désormais sur la sellette.
Notes de bas de pages
[1] CS du Kenya, 30 juin 2025, Fatuma Athman Abud Faraj c. Ruth Faith Mwawasi et deux autres, SC Petition n° E035 of 2023.
[2] La Constitution kenyane et la loi sur la succession permettent l’administration de la succession d’une personne musulmane selon les règles de la Charia. Dans ce cas, l’article 170 (5) de la Constitution confère au tribunal de Cadis la compétence de régler la succession.
[3] Cette dernière prétendait avoir quatre enfants avec le défunt. Mais le tribunal de grande instance ayant établi que le fils ainé n’est pas l’enfant du défunt, ce dernier fut logiquement écarté de la succession.
[4] Si cette dernière femme est finalement exclue de la succession en caractère invalide de son mariage avec le défunt, son fils, nonobstant son statut d’enfant né hors mariage, a pu bénéficier de la succession au même titre que les autres enfants.
[5] Cf. article 27 de la Constitution.
[6] Elle confirme sur ce dernier point les décisions de première instance et d’appel qui avaient antérieurement relevé le caractère discriminatoire de l’exclusion.
[7] V. respectivement l’alinéa 7 du préambule et l’article 10 (2) b° de la Constitution.
[8] Cette dérogation est proche de celle que l’on rencontre dans l’article 15 (4) c° de la Constitution botswanaise qui permet de déroger à l’égalité notamment en matière d’adoption, de mariage, de divorce ou de succession.
[9] V. C. Murray, « Kenya’s 2010 Constitution », Jahrbuch des offentlichen Rechts, Neue Folge, Band 61, 2013, p. 747-788.
[10] V. HASHIM (A.), “Application of Muslim Personal Law in the Kenyan Courts. Problems and Prospects”, Islamic Africa, 2020, Vol. 11, No. 2, Special Issue, pp. 208-231. V. du même auteur, “Courts within Courts: Kadhis and their Courts in the Kenyan Judicial”, in TOPAN (F.), KRESSE (K.), STILES (E.) and MWAKIMAKO (H.) (ed.), Muslims and the State in Kenya and Tanzania, Edinburgh University Press, 2024, pp. 291-305. V. enfin, HIRSCH (S. F.), “Beyond an Impasse: Rule of Law and the Kenyan Kadhis’ Courts”, in TOPAN (F.), KRESSE (K.), STILES (E.) and MWAKIMAKO (H.) (ed.), Muslims and the State in Kenya and Tanzania, op. cit., pp. 263-277.
[11] High Court of Kenya at Eldoret, 15 March 2019, Ramadhan Mustafa v Zulfa Ngasia Juma, KEHC 7582 (KLR), § 44.
[12] V. l’arrêt de la Cour d’appel du Botswana dans l’affaire Ramantele Vs Mmusi and Others.
[13] V. Faraj préc., § 44.
[14] V. l’alinéa 7 du préambule de la Constitution du Kenya de 2010.
[15] Cf. Faraj préc., § 38-39.
[16] Ibid., § 39.
[17] Cf. Act n° 4 of 2014, article 3 (4).
[18] Cette disposition reprend mot pour mot l’article 45 (3) de la Constitution.
[19] V. sur ce dernier point, JADEED (M. A.), The Inheritance Rights of Muslim Women in Kenya: Reality or Rhetoric, University of Nairobi, Thesis for the Degree Doctor of Philosophy in Law, 27 November 2020, p. 108.
[20] V. Tr. grde instance de Mombasa, 2 mars 2018, In re Estate of Mohamed Kinango Kitonyo Alias Kinango Kitonyo (Deceased), [2018] KEHC 3195 (KLR), § 18.
[21] ALBERTYN (C.) and GOLDBLATT (B.), “Chapter 5: Equality”, in WOOLMAN (S.) et BISHOP (M.) (dir.), Constitutional Law of South Africa, 2nd ed., January 2013, p. 35-52.
[22] V. sur ce point la décision de la Cour constitutionnelle du Bénin n° 02-144 du 23 décembre 2002.
[23] V. les exemples de la Côte d’Ivoire, de Madagascar.
[24] Cf. articles 31 et 235 de la Constitution sud-africaine.
[25] V. CC sud-afr. 15 juillet 2009, n° CCT 83/08, Hassam v. Jacob, à propos d’une censure de l’exclusion des veuves polygames du droit à la succession ; v. aussi, 22 juin 2022, n° CCT 24/21, Women’s Legal Centre Trust, censurant pour discrimination le défaut de reconnaissance de la validité des mariages musulmans non enregistrés.
[26] HASHIM (A.), “Courts within Courts: Kadhis and their Courts in the Kenyan Judicial”, op. cit., p. 305.
